최근 한국성폭력상담소의 2020년 상담통계에 의하면 술•약물•수면 상태 등을 활용한 준강간 및 준강제추행 피해 사례에서 법적 대응을 선택한 피해자들은 38%(전체 65건 중 25건)에 불과했다. 법적 대응을 선택하지 않은 가장 큰 이유는 처벌에 대한 불확실(30.8%) 때문이었다.

형법이 포괄하지 못하는 다양한 성범죄를 특별법 중심으로만 다루려 하면, 필연적으로 "실재하는 피해가 누락되는 기간"이 생긴다는 논란도 제기되고 있다. 형법은 제302와 제303조에서 가해자가 피해자를 '위력으로써 간음'하는 죄를 명시하고 있지만, 위력 관계의 범위는 미성년자 또는 심신미약자(302조), 업무 및 고용 관계(303조) 등으로 한정되기 때문이다.

우선 행위자의 행위가 아닌 제3의 원인으로 이미 항거 불능 상태에 빠져 있거나 심신 상실의 상태에 빠져 있는 사람을 간음하거나 추행하는 경우도 강간죄 또는 강제 추행죄에 준하여 처벌된다. 이를 준강간죄, 준강제추행죄라고 하며, 음주에 취한 경우, 깊은 잠에 빠진 경우, 기절해 의식을 잃은 사람에 대해 간음하거나 추행하는 것을 뜻한다.

구체적으로 심신상실이라 함은 형법 제10조의 심신상실과 동일한 의미가 아니다. 다시 말해, 형법 제10조의 심신상실이란 심신장애라는 생물학적 기초에서 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없는 것을 뜻하지만, 본죄의 심신상실은 심신장애라는 생물학적 기초에 제한되지 않는다.

항거불능의 경우 의사가 치료 중인 여자를 간음•추행하는 경우는 심리적으로 항거 불능 상태를 이용하는 경우이고, 피해자가 제3자의 선행(先行) 행위로 포박되어 있는 상태를 이용하는 것은 물리적인 항거 불능 상태를 고의적으로 이용한 것이다.

준강간죄의 기수시기는 강간죄와 동일하다. 즉, 준강간죄는 남성의 성기가 여성의 성기에 삽입되었을 때, 준유사강간죄는 피해자의 성기를 제외한 신체 내부에 가해자의 성기를 넣거나, 피해자의 성기나 항문에 가해자의 성기를 제외한 신체 또는 도구를 넣었을 때, 준강제추행죄는 피해자를 만졌을 때라 할 수 있다.

또한 준강간 미수범이라면 형법 제300조에 따라 처벌될 수 있다. 불능 미수란 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 미수를 말한다. 이에 비해 불능범이란 결과의 발생이 불가능하고 위험성도 없는 경우로 처벌할 수도 없는 경우인데, 불능 범죄와 불능미수를 구별하는 가장 핵심적인 요소는 위험성의 존재 여부이다.

이에 대한 대법원의 판례에 따르면 “형법 제300조는 준강간죄의 미수범을 처벌한다. 또한 형법 제27조는 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하여 불능미수범도 처벌 가능하다고 판시했다.

구체적으로는 “피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강간죄의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능 미수가 성립한다”판시한 바 있다.(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결, 대법원 2015. 8. 13. 선고 2015도7343 판결 등 참조)

법무법인 성지파트너스 강천규 대표변호사는 “형법 제300조는 강간죄, 유사 강간죄, 강제추행죄, 준강간죄, 준강제추행죄의 미수범은 처벌할 것을 규정하고 있다. 최근 법원은 피고인이 피해자가 술에 만취한 나머지 항거불능 상태에 있다고 오인하여 준강간죄의 고의로 피해자를 간음한 사건에서, 준강간죄의 불능 미수가 성립한다고 판시한 바 있다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결)” 고 설명했다.

강 변호사는 “실제로 종교적인 권위를 이용해 신도들을 교주 및 목사가 징역형을 선고받은 바 있다. 그러나 종교 관계에서 가해자와 피해자의 관계가 절대적 신봉에는 미치지 않는다면 위계•위력을 행사한 성폭력 범죄의 성립 가능성을 검토해 봐야 한다. 만일 성범죄 혐의에 연루됐다면 무고한 오해를 받거나 불가피하게 혐의에 연루됐다면 형사 전문 변호사의 객관적인 법률 자문으로 사건•사고를 타개해야 한다”고 전했다.